Обобщенные ответы на поступившие в ходе публичных обсуждений вопросы_3 квартал 2017 года

Вопрос 1.

Документацией об аукционе установлено требование том, что учредитель юридического лица (ЮЛ) не должны быть включены в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). При рассмотрении вторых частей аукционных заявок установлено, что учредитель участника закупки является учредителем ЮЛ, которое включено в РНП. Каким образом поступить аукционной комиссии, следует признать ЮЛ несоответствующим требованиям, установленным документацией? (при условии, что в РНП внесено ЮЛ, но сведения об учредителе не указаны).

Ответ. Поскольку Костромское УФАС России не наделено правом на разъяснение законодательства о закупках, а правоприменительной практики подобного вопроса в Костромской области не имеется, предлагаем использовать правовой подход, установленных  7 абзацем пункта 7 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Вопрос 2.

Применяются ли при рассмотрении спорных ситуаций письма Минэкономразвития РФ по разъяснению 44-ФЗ?

Ответ. Как указывает Минэкономразвития России в своих же письмах: юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. № 437, не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 14 апреля 2017 г. № 446 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Минфину России переданы от Минэкономразвития России полномочия по выработке политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок, осуществляемых в порядке, определенном Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Вопрос 3.

Осуществление демпинга до нулевого значения цены контракта соответствует ли нормам права, с учетом возмездного характера услуг и несения фактических затрат?

Законодательство о контрактной системе не содержит запрета на размер снижения предложения участника закупки. Установлены дополнительные требования к участнику по обеспечению антидемпинговых мер.

Подобное поведение участников может быть оценено сточки зрения добросовестного поведения на торгах и соблюдения запретов установленных антимонопольным законодательством.

Вопрос 4.

Что делать с участием в закупках компаний, лишенных права, но своевременно не исключенные?

Ответ. Согласно позиции ФАС России (Письмо ФАС России от 06.08.2015 № АЦ/40483/15 "По вопросам о правовых последствиях в связи с включением сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков после подачи заявки на участие в закупке и в период исполнения контракта на поставку товара, выполнения работы или оказания услуги"):

Частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, в случае если сведения, поданные участником закупки о своем соответствии требованиям, установленным документацией о закупке, на момент подачи заявки, являлись недостоверными, заказчик в соответствии с частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Вместе с тем, если в момент заключения государственного (муниципального) контракта исполнитель перестал соответствовать требованиям документации о закупке, в частности, в связи с включением информации в реестр недобросовестных поставщиков, положения части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе не могут применяться, при условии, что на момент подачи заявки участник закупки предоставил достоверную информацию о своем соответствии требованиям документации о закупке.

2. В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Вместе с тем, Законом о контрактной системе и Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено такое основание для расторжения государственного (муниципального) контракта, как включение поставщика (исполнителя, подрядчика) в реестр недобросовестных поставщиков в период действия контракта.

Таким образом, по мнению ФАС России, включение поставщика (исполнителя, подрядчика) в реестр недобросовестных поставщиков в ходе исполнения контракта не влияет на права и обязанности по уже заключенным и исполненным государственным (муниципальным) контрактам и не является основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика.

Вопрос 5.

Законна ли деятельность по обжалованию действий заказчика участниками при отсутствии заключенных, исполненных контрактов в течение определенного, достаточно значительного периода времени?

Ответ. Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 4 статьи 3 закона, участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Вопрос 6.

Имеет ли право заказчик закупать топливо автомобильное в одном лоте, например АИ-92 и АИ-95?

Ответ: Да.

Вопрос 7:

Более подробно рассмотреть вопросы технологического присоединения.

Ответ:

Действующим законодательством за нарушение правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа, порядка подключения (технологического присоединения) к сетям предусмотрена административная ответственность по статье 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Полномочия по рассмотрению данной нормы отнесены к антимонопольным органам. По данному составу административного правонарушения могут обращаться как физические, так и юридические лица.

Указанной нормой предусмотрена следующая ответственность:

«1. Нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

2. Повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от шестисот тысяч до одного миллиона рублей».

Порядки подключения (технологического присоединения) к соответствующим сетям регламентированы законодательством: 

- Порядок подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям регламентирован Федеральным законом «Об электроэнергетике» №35-ФЗ, Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее – Правила технологического присоединения №861);

- Порядок подключения (технологического присоединения) к тепловым сетям регламентирован Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О теплоснабжении», Правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 307;

-Порядок подключения (технологического присоединения) к газораспределительным сетям регулируется Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.12.2013 N 1314;

- Порядок подключения (технологического присоединения) к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения регламентирован Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», Правилами холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644, Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13 февраля 2006 г. N 83.

В соответствии с пунктом 6.3. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, пунктом 5 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» полномочия по даче разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства юридическим и физическим лицам осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства Российской Федерации утвержден приказом ФАС России от 20.01.2012 N 22.

Указанными выше полномочиями территориальные антимонопольные органы не наделены, такие органы в рамках адвокатирования конкуренции информируют о сложившейся правоприменительной и судебно- арбитражной практике. Данная работа Костромским УФАС России ведется в форме проведения брифингов, размещении информации на официальном сайте Управления, проведения публичных мероприятий.

Правоприменительная практика по ст.9.21 КоАП РФ Управления 2016года.

Одно из административных дел № АД 04-50/639 в указанный период рассмотрено по заявлению физического лица по вопросу технологического присоединения энергопринимающих объектов заявителя к электрическим сетям с нарушением 6-месячного срока, установленного Правилами технологического присоединения №861 и заключенным с ПАО «МРСК Центра» договором, сумма административного штрафа для монополиста составила 50 000 руб.

Второе административное дело № АД 04-46/635 рассмотрено также по заявлению физического лица, согласно материалов административного дела ПАО «МРСК Центра» совершило административное правонарушение, выразившееся в нарушении Правил технологического присоединения № 861 в части несоблюдения сроков направления новой редакции проекта договора временного технологического присоединения и технических условий после получения мотивированного отказа.  Сумма административного штрафа для сетевой организации по данному делу составила 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 05.04.2017г. постановление должностного лица Управления о назначении административного штрафа в сумме 100 000 руб. в отношении ПАО «МРСК Центра» еще по одному делу (дело было рассмотрено по заявлению юридического лица) отменено по ст.2.9 КоАП РФ в связи с признанием правонарушения малозначительным.

3 административных дела, возбужденных Управлением по ст.9.21 КоАП РФ в 2016г. в отношении ПАО «МРСК Центра», были прекращены должностным лицом Управления в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Вопросы технологического присоединения к электрическим сетям в 2016г. были предметом рассмотрения Костромским УФАС России также антимонопольного дела.

Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Решением Костромского УФАС России по делу №04-07/1306 от 14.10.2016 г. признан факт нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в уклонении ПАО «МРСК Центра» от заключения с обществом с ограниченной ответственностью «КФК Энерго» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в отношении двух кабельных линий, прямо не предусмотренном статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике», Правилами технологического присоединения №861 (в том числе пунктом 3 указанных Правил), результатом которого явилось ущемление интересов ООО «КФК Энерго» в сфере предпринимательской деятельности. По результатам рассмотрения данного дела ПАО «МРСК Центра» было выдано предписание прекратить выявленное нарушение. Данное решение принималось в результате анализа последовательности действий сетевой организации, представленных доказательств в совокупности.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа вслед за Арбитражным судом Костромской области и Вторым арбитражным апелляционным судом признал законными решение и предписание Костромского УФАС России по указанному делу, поддержав позицию Управления о наличии в действиях ПАО «МРСК Центра нарушения антимонопольного законодательства. Решение Арбитражного суда Костромской области от 07.02.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 по делу №А31-11736/2016 оставлены без изменения, кассационная жалоба ПАО «МРСК Центра» - без удовлетворения.

За указанное нарушение антимонопольного законодательства ПАО «МРСК Центра» было привлечено к административной ответственности – штрафу в сумме 16,7 млн. руб. Решением Арбитражного суда Костромской области от 13.09.2017г. размер указанного штрафа снижен до 100 000 руб. В настоящее время данное решение суда обжалуется Управлением в установленном порядке.

В 2017 г. практика применения ст. 9.21 КоАП РФ отражена Управлением в докладе на публичных слушаниях.

За 9 месяцев 2017 года Костромским УФАС России по ст. 9.21 КоАП РФ рассмотрено 11 дел, назначено административных штрафов на общую сумму 800 000 рублей:

- дела АД №04-22/691, 04-24/693, 04-25/694, 04-26/695, 04-27/696, 04-28/697, 04-29/698, 04-31/700 возбуждены по заявлениям физических лиц в отношении ПАО «МРСК Центра» в связи с нарушением Правил технологического присоединения № 861 при заключении договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям с лицами ведущим садоводство, огородничество или дачное хозяйство в индивидуальном порядке на территории садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения, нарушения выразились в навязывании в технических условиях обязанности заявителя осуществлять мероприятия за границами садового участка, по результатам рассмотрения дел вынесены постановления о назначении ПАО «МРСК Центра» наказания в виде штрафов по каждому делу в сумме 100 000руб.;

- АД №04-30/699, возбужденное в отношении ПАО «МРСК Центра» в связи с нарушением Правил технологического присоединения № 861, прекращено в связи с отсутствием события правонарушения;

- дела АД №04-37/706, АД №04-32/701 в отношении АО «Газпром газораспределение Кострома» прекращены в связи с отсутствием в действиях состава, события административного правонарушения.

Вопрос 8:

При осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям взаимоотношения между сетевой и смежной сетевой организации.

Ответ:

В настоящее время рассмотренные в рамках компетенции Управления дела по спорам между сетевыми организациями отсутствуют. 

Вопросы нарушений антимонопольного законодательства в сфере электроэнергетики находятся в Управлении на постоянном контроле.

В случае появлении указанной практики, результаты такой контрольно-надзорной деятельности Управления будут доведены в установленном порядке.